INSIDER TRADING TUPINIQUIM

O tipo penal o crime tipificado no art. 27-D da Lei nº 6.385/1976 é caracterizado pelo uso indevido de informação privilegiada, ou seja, o chamado Insider Trading. Evidente que a nossa regulamentação sofreu gratuita e forte influência de princípios e da norma produzida nos Estados Unidos.

Entre nós, as regras aplicáveis no insider trading, bem como as sanções aplicáveis estão consubstanciadas nos artigos153 a160 da Lei nº 6.404/1976; nos artigos 4º a 12 e 27-D, da Lei nº 6.385/1976 (com alterações da Lei nº 10.303/2001) e na Instrução CVM nº 358/2002 (com alterações da Instrução CVM nº 369/2002).

Conforme o enquadramento descrito no referido artigo 27-D, o insider trading está caracterizado na utilização de informação relevante ainda não divulgada ao mercado –  de que tenha conhecimento e sobre a qual deva manter sigilo  –,  que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.

O insider trading ainda é definido como a utilização de informações privilegiadas sobre uma empresa, por parte das pessoas que, por força do exercício profissional, tiveram acesso a projetos e planos de negócio, para transacionar com suas ações antes que tais informações sejam de conhecimento público. Assim, o insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não estão refletindo o impacto de determinadas informações sobre a empresa, que são de conhecimento restrito

Sobre o bem jurídico protegido, em que pese estarmos diante de uma vasta discussão, a identificação do bem jurídico é objeto de valiosas ponderações.

Segundo a doutrina especializada há contextos e posições distintas de proteção: (a) A tutela patrimonial dos investidores; (b) A tutela da igualdade dos investidores; (c) A tutela da confiança dos investidores; d) A tutela dos interesses da sociedade emissora dos valores mobiliários; (e) O correto funcionamento do mercado de valores mobiliários.

Entretanto, seguindo o entendimento de JOÃO CARLOS CASTELLAR, in Insider Trading e os Novos Crimes Corporativos, o bem jurídico tutelado no crime de uso indevido de informação privilegiada é a confiança imperativa no mercado de valores mobiliários, por um bem que estimula os investidores a aplicarem seus recursos.

O Tipo Objetivo pressupõe que o agente utilize a informação privilegiada, negociando, em seu nome ou em nome de terceiros, com valores mobiliários. Necessário considerar que a informação privilegiada deve ser capaz de propiciar vantagem indevida, para si ou para outrem.

Assim, o tipo objetivo pressupõe o acesso pelo agente de uma informação relevante sobre valores mobiliários e negociação deve ocorrer no mercado organizado.

O Tipo Subjetivo pressupõe o especial fim de agir no sentido de obter para si ou para outrem vantagem indevida na negociação com valores imobiliários. A conduta (crime material ou de perigo concreto), tem que ser apta a gerar vantagem indevida para o agente com a negociação.

A Instrução Normativa n˚ 358/02, da Comissão de Valores Mobiliários, em seu artigo 2º, deu o conceito e relacionou os atos e fatos relevantes, entretanto, a informação relevante pode ser definida como a que se inclua na definição prevista na norma produzida pelo órgão regulador e fiscalizador do mercado.

Sujeito Ativo serão todos os obrigados por lei ou contrato ao dever de sigilo: administradores (art. 155 da lei n. 6.404/76); conselheiros e diretores (art. 145 da lei n. 6.404/76); integrantes de órgãos técnicos e consultivos (art. 160 da lei n. 6.404/76); os subordinados ou terceiros de confiança dos administradores (art. 152 § 2˚ da lei n. 6.404/76); os membros do conselho fiscal; os acionistas controladores e minoritários (art. 22, V, da Lei n. 6.385/76); pessoas que prestam serviços jurídicos ou contábeis à empresa; os agentes privados que atuam no âmbito do mercado de valores mobiliários; os agentes públicos encarregados da fiscalização do setor e também aquelas referidas na Instrução CVM 358/02 (art. 13, §§ 1˚ e 2˚).

Portanto, cabe ao sujeito ativo preservar o sigilo das informações, porque obrigados lei ou contrato, a impedir a lesão ao um bem jurídico da empresa.

Esse “garante do sigilo” atende a um imperativo dever de agir, que se erige da assunção à prevenção do risco, decorrente da subjetiva exigência de resguardar bens jurídicos da empresa, sendo discutível a co-autoria.

Relativamente ao Sujeito Passivo, existe uma corrente entendendo que o bem jurídico tutelado é a confiabilidade do mercado de capitais e que o Estado seria o sujeito passivo, em função do interesse público de regular funcionamento do mercado de valores mobiliários. Considera que há um sujeito passivo secundário identificado nas pessoas submetidas a eventuais danos patrimoniais (investidor). Uma outra corrente entende que o bem jurídico protegido diretamente é o patrimônio das pessoas e, consequentemente, o sujeito passivo é o próprio investidor.

A sanção penal estabelecida pela norma para esse delito (de ação penal pública incondicionada) é de 1 a 5 anos de reclusão e multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita.

(MAURICIO PIZZATTO DE SOUZA NETO)